En El Mercurio de Chile, 3 Mayo 2008, a propósito del fallo del Tribunal Constitucional prohibiendo su distribución pública aparece la carta del Señor José Joaquín Ugarte Godoy, Profesor de Derecho Civil UC, que reproducimos en parte:

“ El profesor Carlos Peña persiste en criticar el fallo del Tribunal Constitucional sobre la píldora del día después, pero con un importante cambio de argumentación. En su primer artículo, en este diario, sostuvo que entre el embrión y el individuo adulto existe una diferencia sustancial que sólo la religión puede saldar, pero no la norma constitucional; y que ésta no reconoce al “nasciturus” derecho a la vida, sino que le acuerda una simple protección, apareciendo de la historia de la ley que algunos redactores habían querido dejar la puerta abierta al aborto en casos excepcionales.

En su crítica del último domingo, el profesor Peña ha cambiado de perspectiva —quizás por haberse podido conocer el fallo—, y parte de la base de que está en juego una vida humana.

¿Cuál es su nuevo argumento? Es que no pueden exigirse cautelas desproporcionadas para proteger la vida, por lo cual no cabe prohibir actividades que comporten cierto riesgo para la de terceros o la propia, como el conducir un automóvil, construir un edificio, practicar deportes peligrosos, etcétera. Éste sería el caso del uso de la píldora del día después.

Por ello, dice el profesor Peña, el fallo ha pecado de excesivo al imponer un control de riesgo desmesurado, con el agravante de que se trata de un asunto en que habría una “incertidumbre pavorosamente radical”.

La conclusión del profesor Peña es que los ministros respectivos habrían actuado sobre la base de convicciones religiosas como buenos fieles, pero como malos jueces.

Examinemos este nuevo planteamiento:

1.El uso de la píldora no es una actividad peligrosa, sino una actividad de suyo dañosa y mortal para el embrión. El profesor Peña es un fino polemista y su argumento no es fácil de contestar, a primera vista.

Mas hay una clave para hacerlo, y consiste en distinguir entre actividad peligrosa y actividad dañosa. La primera es la que no produce daño necesariamente, por su propia naturaleza, pero puede causarlo por accidente, por casualidad, por la concurrencia de circunstancias fortuitas, que son ajenas a la naturaleza misma de la conducta, aunque su ocurrencia pueda temerse: es el caso de la conducción de automóviles, de los deportes peligrosos, de la construcción de un edificio. Éstas son las actividades peligrosas.

Actividad dañosa, en cambio, es aquella que por su propia naturaleza produce perjuicio, necesariamente: tal es el caso de disparar un balazo a un contrincante, de levantar una calumnia o de administrar veneno. Las actividades dañosas pueden ser —desde el punto de vista de nuestro conocimiento— ciertamente dañosas, o sólo probablemente dañosas: cuando no estamos seguros de que produzcan el perjuicio, pero tenemos importantes antecedentes para concluir que así es.

La actividades probablemente dañosas, por otra parte, no deben confundirse con las simplemente peligrosas, o que sólo pueden hacer daño por accidente o por casualidad, pues aquéllas, si lo hacen realmente, lo hacen por su propia naturaleza y no por casualidad.

Desde el punto de vista de la licitud, las actividades peligrosas pueden legítimamente llevarse a cabo, porque en sí mismas no son nocivas, si hay algo que justifique correr el riesgo respectivo: es lo que ocurre con la conducción del automóvil o la construcción del edificio; las actividades dañosas o nocivas, en cambio, no pueden nunca realizarse —cuando atentan contra bienes no disponibles—, porque hacen el perjuicio por su propia naturaleza. Y si el carácter dañoso no es cierto pero sí probable, tampoco pueden llevarse a cabo, como es obvio.

Pues bien, el uso de la píldora no es una actividad peligrosa, sino dañosa, pues si actúa la píldora cuando la fecundación ya se ha producido, modifica el endometrio uterino impidiendo la anidación del embrión y acarreando su expulsión; es decir, causando el aborto. Esto ciertamente ocurre así, pero aun si fuese sólo probable, el uso de la píldora sería ilícito.

Es errada, pues, la nueva argumentación de Carlos Peña. A lo que hay que añadir que en cualquier caso sería desafortunado su veredicto de que los ministros habrían sido buenos fieles de la religión, pero malos jueces, pues la religión católica no prohíbe ni conducir automóviles ni construir edificios.

2. Es claro que la píldora, producida la fecundación, resulta abortiva. Fuera de los datos publicados hace poco en este diario por el Dr. Fernando Orrego, piénsese que quienes han defendido la píldora lo han hecho diciendo que no es abortiva porque el embarazo comienza con la implantación y no con la fecundación: o sea, han tenido que cambiar las verdades biológicas. Así pueden verse, por ejemplo, en el programa educativo difundido por el Departamento de Investigación en Población de la Universidad de Princeton (The emergency contraception Website, http://ec.princeton.edu/).